关于最高检指导性案例检例第3号、第34号案例失效的分析
作者：李勇（全国检察业务专家）
2024年2月27日，最高人民检察院发布《关于宣告部分指导性案例失效的通知》（高检发办字[2024]35号），宣告检例第3号、检例第34号指导性案例失效。笔者对这两个案例分析如下：一、关于检例第3号的分析（一）检例第3号的内容检例第3号即林志斌徇私舞弊暂予监外执行案，其要旨、基本案情如下：
【要旨】 司法工作人员收受贿赂，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，应根据案件的具体情况，依法追究刑事责任。【基本案情】 被告人林志斌，男，1964年8月21日出生，汉族，原系吉林省吉林监狱第三监区监区长，大学文化。2008年11月1日，因涉嫌徇私舞弊暂予监外执行罪被刑事拘留，2008年11月14日被逮捕。2003年12月，高俊宏因犯合同诈骗罪，被北京市东城区人民法院判处有期徒刑十二年，2004年1月入吉林省吉林监狱服刑。服刑期间，高俊宏认识了服刑犯人赵金喜，并请赵金喜为其办理保外就医。赵金喜找到时任吉林监狱第五监区副监区长的被告人林志斌，称高俊宏愿意出钱办理保外就医，让林志斌帮忙把手续办下来。林志斌答应帮助沟通此事。之后赵金喜找到服刑犯人杜迎涛，由杜迎涛配制了能表现出患病症状的药物。在赵金喜的安排下，高俊宏于同年3月24日服药后“发病”住院。林志斌明知高俊宏伪造病情，仍找到吉林监狱刑罚执行科的王连发（另案处理），让其为高俊宏办理保外就医，并主持召开了对高俊宏提请保外就医的监区干部讨论会。会上，林志斌隐瞒了高俊宏伪造病情的情况，致使讨论会通过了高俊宏的保外就医申请，然后其将高俊宏的保外就医相关材料报到刑罚执行科。期间高俊宏授意其弟高俊卫与赵金喜向林志斌行贿人民币5万元（林志斌将其中3万元交王连发）。2004年4月28日，经吉林监狱呈报，吉林省监狱管理局以高俊宏双肺肺炎、感染性休克、呼吸衰竭，批准高俊宏暂予监外执行一年。同年4月30日，高俊宏被保外就医。2006年5月18日，高俊宏被收监。2008年10月28日，吉林省长春市宽城区人民检察院对林志斌涉嫌徇私舞弊暂予监外执行一案立案侦查。2009年8月4日，长春市宽城区人民检察院以林志斌涉嫌徇私舞弊暂予监外执行罪向长春市宽城区人民法院提起公诉。2009年10月20日，长春市宽城区人民法院作出（2009）宽刑初字第223号刑事判决，以被告人林志斌犯徇私舞弊暂予监外执行罪，判处有期徒刑三年。（二）分析笔者认为，受贿罪与徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪应当数罪并罚！
从立法上看，我国《刑法》对受贿罪和渎职犯罪的定罪处罚，现行刑法中的相关规定可以分为三类：第一类是择一重罪处罚，如我国《刑法》第三百九十九条第四款，规定司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。一般认为该条属于特别规定，不能据此认为其他渎职犯罪与受贿罪均择一重罪处罚。第二类是以一罪从重处罚，如刑法第一百六十八条第三款和第四百零八条第二款都包含徇私舞弊这一构成要件，可以使相关犯罪的法定刑加重。第三类是以一罪加重处罚，如我国《刑法》第三百九十七条第二款（国家机关工作人员私舞弊犯前款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役：情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。）直接将受贿行为作为量刑加重的情节考虑在内。
关于受贿罪与徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行等渎职犯罪的关系，法学界存在不同观点，有观点认为是想象竞合（甚至还有人认为是法条竞合），有观点认为是牵连犯，有观点认为数罪并罚，其中最流行的观点莫过于牵连犯。检例第3号实际上采取了牵连犯的观点，但是这种观点是不妥当的。笔者一直以来主张类似行为数罪并罚（参见李勇：《结果无价值论的实践性展开（第二版）》法律出版社2020年版、李勇：《走出机械司法的怪圈》北京大学出版社2023年版）。
首先，想象竞合与法条竞合的观点错误明显。想象竞合、法条竞合与牵连犯、数罪并罚的核心区别在于行为个数，想象竞合、法条竞合是一行为，牵连犯、数罪并罚是数行为，根据通说观点“主要部分重合说”，受贿行为与徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行行为不存在重合，是两个独立的行为，不可能是想象竞合或者法条竞合。
其次，从理论上看。接下来就是牵连犯还是数罪并罚的问题了。牵连犯的观点在司法实践中影响最大，也最容易误导办案，司法实践中存在滥用牵连犯的倾向。在德、日等大陆法系刑法中，关于牵连犯中牵连关系问题历来就有主观说、客观说、折中说。但占绝对优势的观点是严格限制牵连关系，在立法上逐步废除牵连犯。通说认为，以某种犯罪和手段或结果之间必须具有通常关系为标准，只有在行为人所采取的手段通常是该犯罪所采取的手段时，或结果属于该犯罪当然所产生的结果时，才能认定具有牵连关系。一般而言，存在前后相继的近似结合犯的直接关联性才能认定牵连犯。我国刑法中并不存在结合犯，但是国外关于结合犯的理论可以为牵连关系的限制提供借鉴。所谓结合犯是指刑法将两个以上的行为结合规定为一罪的情况，如抢劫杀人。例如，为实施诈骗而伪造公文证件，伪造证件，接着使用伪造的公文证件进行诈骗，这里的伪造、使用、诈骗之间存在前后相继的关联性，加之具有进行诈骗的最终目的的同一性，因此是牵连犯。再如日本有判例广泛认同的，行为人企图盗窃而侵入了他人的住所，是侵入住宅罪和盗窃罪的牵连犯。这里的侵入住宅与入室盗窃存在前后相继的近似结合犯的牵连关系。至于串通投标罪与受贿罪之间、帮助犯罪分子逃避处罚罪与受贿罪之间并不存在牵连关系，而是数罪并罚。就徇私舞弊减刑、假释、暂予监外秩序罪与受贿罪而言，同样不存在牵连关系，应当数罪并罚。
最后，从司法实践和司法解释角度看。从司法解释的脉络看采取了严格限制牵连犯的立场。（1）2002年两高和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条，“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”明确规定对于行为人同时构成受贿罪和渎职犯罪的情况，应当依法数罪并罚。（2）2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定“国家工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”。（3）2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和我国《刑法》分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。
二、关于检例第34号的分析 （一）检例第34号的内容 检例第34号即李骏杰等破坏计算机信息系统案，其要旨、基本案情如下： 【要旨】冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价，属于对计算机信息系统内存储数据进行修改操作，应当认定为破坏计算机信息系统的行为。 【基本案情】2011年5月至2012年12月，被告人李骏杰在工作单位及自己家中，单独或伙同他人通过聊天软件联系需要修改中差评的某购物网站卖家，并从被告人黄福权等处购买发表中差评的该购物网站买家信息300余条。李骏杰冒用买家身份，骗取客服审核通过后重置账号密码，登录该购物网站内部评价系统，删改买家的中差评347个，获利9万余元。经查：被告人胡榕利用职务之便，将获取的公民个人信息分别出售给被告人黄福权、董伟、王凤昭。2012年12月11日，被告人李骏杰被公安机关抓获归案。此后，因涉嫌出售公民个人信息、非法获取公民个人信息，被告人胡榕、黄福权、董伟、王凤昭等人也被公安机关先后抓获。本案由浙江省杭州市滨江区人民检察院于2014年3月24日以被告人李骏杰犯破坏计算机信息系统罪，被告人胡榕犯出售公民个人信息罪、被告人黄福权等人犯非法获取公民个人信息罪，向浙江省杭州市滨江区人民法院提起公诉。2015年1月12日，杭州市滨江区人民法院作出判决，认定被告人李骏杰的行为构成破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；被告人胡榕的行为构成出售公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人黄福权、董伟、王凤昭的行为构成非法获取公民个人信息罪，分别判处有期徒刑、拘役，并处罚金。一审宣判后，被告人董伟提出上诉。杭州市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。判决已生效。 【指导意义】购物网站评价系统是对店铺销量、买家评价等多方面因素进行综合计算分值的系统，其内部储存的数据直接影响到搜索流量分配、推荐排名、营销活动报名资格、同类商品在消费者购买比较时的公平性等。买家在购买商品后，根据用户体验对所购商品分别给出好评、中评、差评三种不同评价。所有的评价都是以数据形式存储于买家评价系统之中，成为整个购物网站计算机信息系统整体数据的重要组成部分。侵入评价系统删改购物评价，其实质是对计算机信息系统内存储的数据进行删除、修改操作的行为。这种行为危害到计算机信息系统数据采集和流量分配体系运行，使网站注册商户及其商品、服务的搜索受到影响，导致网站商品、服务评价功能无法正常运作，侵害了购物网站所属公司的信息系统安全和消费者的知情权。行为人因删除、修改某购物网站中差评数据违法所得25000元以上，构成破坏计算机信息系统罪，属于“后果特别严重”的情形，应当依法判处五年以上有期徒刑。 （二）分析 此案例主要是涉及破坏计算机信息系统罪与非法控制计算机信息系统罪之间的区别。直接原因应该是与最高人民法院第145号案例被告人张竣杰等非法控制计算机信息系统案相冲突。1.先看刑法关于两个罪名的规定：
刑法第二百八十五条第二款【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外（是侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的）的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百八十六条 【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
2.接下来看破坏计算机信息系统犯罪与非法控制计算机信息系统罪之间的关系。非法控制计算机信息系统罪是对计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为；破坏计算机信息系统犯罪的行为方式有三种：（1）对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；（2）对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；（3）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。
三种行为方式之间存在差别：第一种行为作用的对象为计算机系统功能；第二种行为对象是计算机系统中存储、处理或传输的数据；第三种行为方式是制作传播病毒等破坏性程序。
三种行为所要求导致的后果也不同：第一种行为要求造成系统不能正常运行；第二种行为后果没有规定要造成系统不能正常运行；第三种行为要求影响计算机系统正常运行，而非不能正常运行。
问题就出现在这里，有观点认为第二百八十六条第二款规定的第二种行也要求“造成系统不能正常运行”，应当与第一款保持一致；另一种观点认为既然刑法已经作出了不同的规定，第二百八十六条第二款没有规定，就不能套用第一款。
笔者认为，第二百八十六条第二款没有规定“造成系统不能正常运行”，应遵循罪刑法定原则，严格遵守，不得擅自添加构成要件。或许有人会说，在立法技术上为节约语言，第一款已经规定了，所以第二款无需规定。这种观点不能成立，因为第三款规定了“影响计算机系统正常运行”。如果是立法技术的考量，那么第三款就没有必要规定“影响计算机系统正常运行”，而且与第一款的“造成……不能正常运行”的表述还有差别，这说明不是立法者的疏忽，而是对三种行为规定了不同的入罪条件。
3.再看两高案例之间的冲突。最高人民法院第145号案例被告人张竣杰等非法控制计算机信息系统案的基本案情：
自2017年7月开始，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪经事先共谋，为赚取赌博网站广告费用，在马来西亚吉隆坡市租住的Trillion公寓B幢902室内，相互配合，对存在防护漏洞的目标服务器进行检索、筛查后，向目标服务器植入木马程序（后门程序）进行控制，再使用“菜刀”等软件链接该木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中几率。截止2017年9月底，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，其中部分网站服务器还被植入了含有赌博关键词的广告网页。后公安机关将被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪抓获到案。公诉机关以破坏计算机信息系统罪对四人提起公诉。被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪及其辩护人在庭审中均对指控的主要事实予以承认；被告人张竣杰、彭玲珑、祝东及其辩护人提出，各被告人的行为仅是对目标服务器的侵入或非法控制，非破坏，应定性为非法侵入计算机信息系统罪或非法控制计算机信息系统罪，不构成破坏计算机信息系统罪。江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019年7月29日作出（2018）苏0106刑初487号刑事判决：一、被告人张竣杰犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元。二、被告人彭玲珑犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币五万元。三、被告人祝东犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四万元。四、被告人姜宇豪犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人姜宇豪以一审量刑过重为由提出上诉，其辩护人请求对被告人姜宇豪宣告缓刑。江苏省南京市中级人民法院于2019年9月16日作出（2019）苏01刑终768号裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由：法院生效裁判认为，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪共同违反国家规定，对我国境内计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且系共同犯罪。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪实施侵犯计算机信息系统犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但以破坏计算机信息系统罪予以指控不当。经查，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪虽对目标服务器的数据实施了修改、增加的侵犯行为，但未造成该信息系统功能实质性的破坏，或不能正常运行，也未对该信息系统内有价值的数据进行增加、删改，其行为不属于破坏计算机信息系统犯罪中的对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的行为，应认定为非法控制计算机信息系统罪。部分被告人及辩护人提出相同定性的辩解、辩护意见，予以采纳。关于上诉人姜宇豪提出“量刑过重”的上诉理由及辩护人提出宣告缓刑的辩护意见，经查，该上诉人及其他被告人链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，属于情节特别严重。一审法院依据本案的犯罪事实和上诉人的犯罪情节，对上诉人减轻处罚，量刑适当且与其他被告人的刑期均衡。综合上诉人犯罪行为的性质、所造成的后果及其社会危害性，不宜对上诉人适用缓刑。故对上诉理由及辩护意见，不予采纳。
要旨：1.通过植入木马程序的方式，非法获取网站服务器的控制权限，进而通过修改、增加计算机信息系统数据，向相关计算机信息系统上传网页链接代码的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款“采用其他技术手段”非法控制计算机信息系统的行为。2.通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第二百八十五条第二款规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。
可见，最高法院指导性案例的核心观点是，通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，而应当认定为非法控制计算机信息系统罪。也就是对刑法第286条第二款自行增加了“系统不能正常运行”的要件。但是这个观点又与最高法院第104号用棉纱堵塞环境监测采样设备的案例相互矛盾。
笔者认为，可能是为了保持法律适用的统一，废止检例34号，与最高法院第145号案例保持一致。当然，这并不意味着最高法院第145号案例的观点就是正确的，这个问题需要继续讨论，未来在恰当的时候出台司法解释或者立法解释来进一步统一认识。正如张明楷老师所言“破坏计算机信息系统罪与非法控制计算机信息系统罪并不是对立关系。对计算机系统功能进行删除、修改、增加、干扰，或者对计算机信息系统重存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，完全可能同时非法控制了计算机信息系统。在这种情况下，应当视具体案情按照包括的一罪或者想象竞合处理。”（张明楷《刑法学》第6版，第1376页）。
笔者的观点是想象竞合从一重处断。
本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请点击举报。趣操盘配资,线下炒股配资网站,配资公司网站提示：文章来自网络，不代表本站观点。
